北京离婚律师

根据我国刑法的规定，强奸罪的主体是14周岁以上、具有刑事责任能力的自然人，在符合上述条件的自然人当中，有两类人需要单独考察：一是妇女，即妇女能否成为强奸罪的主体，能否成为强奸罪的实行犯；二是丈夫，即丈夫强奸妻子是否构成强奸罪.

1、 妇女：让我们先来看妇女

妇女能否成为强奸罪的主体，理论界有两种观点：第一种观点认为，强奸罪的主体只能是男子，妇女只能是强奸罪的受害人，不能成为强奸罪的主体。第二种观点认为，妇女在通常情况下不能成为强奸罪的主体，但是在共同犯罪中，妇女可能因为教唆或帮助强奸而成为强奸罪的共犯。不过，由于妇女不能单独实施直接的性侵犯行为，所以只能成为教唆犯或帮助犯，而不能成为实行犯。

我认为，上述两种观点都是值得商榷的。在我看来，妇女不仅可以成为强奸罪的教唆犯和帮助犯，而且完全可以成为强奸罪的实行犯。首先，妇女可以成为强奸罪的教唆犯和帮助犯。虽然强奸一词在词典中的解释是“男子使用暴力与女子性交”，这种解释直接排除了女子成为强奸罪主体的可能性，但这只是针对单独犯罪而言的，在共同犯罪中，因为“部分行为共同负责”的特殊要求，妇女是可能成为强奸罪的教唆犯和帮助犯的。例如，母亲教唆姘夫强奸自己的女儿，母亲构成强奸罪的教唆犯；妻子帮助丈夫强奸自己的同事，妻子构成强奸罪的帮助犯。其次，妇女可以成为强奸罪的实行犯。强奸罪与抢劫罪一样，是复合行为犯，其实行行为包括两个有机组成部分，一是强制行为，如捆绑、殴打等，二是奸淫行为。虽然没有奸淫行为，但只要有强制行为，也同样属于实行行为，妇女虽然不能实施奸淫行为，但完全可以实施强制行为。如在丈夫强奸的过程中，妻子为了排除被害人的反抗，按住被害人手脚的行为，就是典型的实行行为。在上述情形中，妻子应该构成强奸罪的实行犯。

对此，有学者提出了不同看法，他们认为，强奸罪的实行行为有广义与狭义之分，广义的实行行为包括强制行为和奸淫行为，而狭义的实行行为仅限于奸淫行为。对于强奸罪而言，只有奸淫行为才是核心行为，才是真正意义上的实行行为，所以妇女仅强制而没有奸淫的行为不属于真正意义的实行行为，妇女不能成为强奸罪的实行犯。

我认为，这种说法是有问题的：第一，缺乏理论根据。根据我国通行的刑法理论，实行行为就是指具体犯罪构成要件的行为，强奸罪的构成要件行为既包括奸淫，也包括强制，两者都是强奸罪实行行为的必要组成部分，现在别出心裁地将实行行为划分为广义和狭义两种没有理论依据。第二，背离司法实践。司法实践中，强奸罪着手的认定，主要以强制行为的实施为标志，而按照这种狭义的实行行为说，即使强制行为已经实施完毕但只要奸淫行为还没有实施的就不属于未遂，这与司法实践的通行做法相左。举例来说，一名男子已经将妇女捆绑起来，脱光了衣服，正准备强奸时被公安人员抓获，司法实践中无一例外作为强奸未遂处理，而按照这种观点却最多是预备。

在我看来，这些学者之所以竭力否定妇女可以成为强奸罪的实行犯，是因为他们始终不能接受这样一个结论：妇女可以对妇女实施奸淫。其实我们知道，肯定妇女可以成为强奸罪的实行犯与肯定妇女可以直接奸淫妇女是两码事。从生理上看，妇女不具有奸淫妇女的可能性，这一点谁都知道，但这并不妨碍她们成为实行犯。为了说明这个问题，我们来看间接正犯的例子。妇女甲教唆一个13周岁的少年强奸妇女乙，该少为无刑事责任能力人，所以他与妇女甲不构成共同犯罪，因此只能由妇女甲承担刑事责任，这属于单独犯罪，没有成立帮助犯和教唆犯的可能性，妇女甲不是强奸罪的实行犯是什么？

2、丈夫：我们接着来看丈夫

丈夫和妻子之间因为有法律上的婚姻关系，性行为的发生往往不需要强制，所以一般情况下丈夫不能成为强奸妻子的主体，但不能排除特殊情况的存在。如甲欠乙赌债，用其妻肉偿，即所谓的赌债肉偿，一晚将门打开，让乙入室强奸其妻，甲即构成强奸罪的帮助犯；又如甲欲行不轨，在深夜于荒郊野地将一过路女子蒙头强奸，事后发现该女子是自己妻子，甲也构成强奸罪。现在争议较大的是婚内强奸问题。

在我国刑法中，丈夫可否成为强奸其妻子的主体，未有明确规定。传统的刑法理论一般认为，丈夫不能成为强奸妻子的主体；以往的刑事审判实践，也多倾向于否定丈夫可以成为强奸妻子的主体。以下三个实例可以说明问题：（1）甲与其妻乙婚后感情不和，乙长期拒绝与甲同居，每次甲要求过性生活，都遭到乙的拒绝和踢打。甲将此事告诉朋友丙、丁，丙、丁主动提出帮助甲制服乙。一天晚上，甲、丙、丁一起动手，把乙按倒在床上，堵嘴捆绑后，脱去乙的裤子，丙、丁离去，甲强行与乙发生了性行为。对于本案，司法机关认为属于夫妻性生活纠葛，不构成强奸罪。（2）甲与其妻乙经常为家庭琐事吵嘴打架，决定离婚。一天，两人到镇司法办公室协议离婚，虽然达成了离婚协议，但因双方未同时去领取离婚证，所以未办理离婚手续。当晚，甲要与乙发生性关系，乙不同意，甲便强行脱乙的裤子，乙竭力反抗，甲先将乙从床上拖到地下，又从地下拖到椅子上，继续脱乙的裤子。乙大叫：“死也不从”，甲则声称：“死也要达到目的”。扭打过程中，乙挣脱后跑到猪圈内喝下了半瓶敌敌畏。甲赶忙将其送到医院，但抢救无效于次日凌晨死亡。法院认为，甲乙虽已达成离婚协议，但尚未办理离婚手续，夫妻关系还未解除，甲的行为属于方法不当的粗暴行为，不构成强奸罪。（3）甲与其妻乙感情破裂，乙向法院提出离婚诉讼，一审法院经过审理，依法判决两人离婚。甲不服一审判决，在法定期限内提起上诉，二审法院因种种原因没有做出裁决。一天，甲趁乙一人在地里干活之机，强行与之发生了性关系。乙在反抗中咬伤了甲的左手，并于当天向司法机关报案。法院认为，甲的行为是在不服一审判决提出上诉期间实施的，此时一审判决尚未发生法律效力，甲与乙之间仍然存在夫妻关系，甲强行与乙发生性关系，不构成强奸罪。