北京离婚律师

一、问题的提出

　　2006 年3 月2 日邹某与涂某办理了结婚登记。婚后不久，邹某及其家人发现涂某有些行为不正常。邹某便于2006 年6 月向法院申请宣告婚姻无效。申请后，邹某发现婚姻无效的证据不足，即婚前被申请人涂某是否有精神病，并没有充分的证据。邹某在这种情况下能否将此变更为离婚诉讼？根据我国现有的法律和司法解释，法官们对此案产生意见分歧：一种意见认为，如果在开庭审理之前，因为没有进入庭审，实质上未适用特别程序，申请人可以变更为离婚诉讼；如果是进入开庭审理，已适用了特别程序，则不能变更为离婚诉讼，法院宣判后可告之另行提起离婚诉讼。另一种意见则认为，不能变更为离婚诉讼。因为宣告婚姻无效的案件适用的是特别程序，离婚诉讼适用的是二审终审的普通程序。

　　我国2001 年婚姻法除规定了离婚制度外，还正式引入了“婚姻无效制度”和“撤销婚姻制度”，最高人民法院根据《婚姻法》和《民事诉讼法》作了《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》（一）和（二），其中《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》（一）第9 条规定：“人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决；有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。”实务界和学者据此把宣告婚姻无效程序作为特别程序。[1]基于这一前提，在前述案件中，第一种观点认为，开庭审理之前可以进行变更；第二种观点则认为，本来就是两种程序，无法进行变更。按照诉的变更的一般要件之一——新诉与原诉均适用相同的诉讼程序，似乎第二种观点正确。第一种观点，以是否进入了开庭审理为分界点加以区分，实质上也是不赞同两种适用不同程序的诉的变更。宣告婚姻无效的案件，到底能否变更为离婚诉讼？

　　与之相联系，起诉时原告能否将婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉与离婚之诉同时提起或进行诉的追加？最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释（二）第7 条第一款规定：“人民法院就同一婚姻关系分别受理了离婚和申请宣告婚姻无效案件的，对于离婚案件的审理，应当待申请宣告婚姻无效案件作出判决后进行。”此规定中，“分别受理”既可以理解为不同的人民法院分别受理了离婚诉讼和申请宣告婚姻无效，也可以理解为同一法院在不同时间受理了离婚之诉和申请宣告婚姻无效，后者当然构成诉的合并。此时的合并也存在着合并的诉适用的是不同程序的问题。

　　我国民事诉讼法第52 条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。第126 条规定，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。据此，我国的民事诉讼往往把诉讼请求的变更视为诉的变更，把诉讼请求的合并当作诉的客观合并的一种。也就是说，将诉的变更与合并与诉讼请求的变更与合并相混淆。事实上是，诉讼请求的变更并不一定引起诉的变更，诉讼请求的合并在很多情况下并不存在多个诉的合并，只要诉讼标的是同一个或是唯一的，无论诉讼请求如何变更或有多少个诉讼请求合并在一起，法院只裁判了一个诉。可见，我国现行民事诉讼法关于诉的变更与客观合并的规定本身就含糊不清。前述案例中法官们的两种观点都是从不符合诉的变更的条件考虑的。的确，我国离婚诉讼适用普通诉讼程序，宣告婚姻无效案件适用司法解释所规定的特别程序，将两个适用不同程序的诉进行变更、合并，不符合一般诉的变更、合并的要件。

　　但是，如果不准许变更、合并，反复起诉，将会使当事人长期处于感情纠葛之中，使发生婚姻纠纷的家庭处于不稳定状态，不利于未成年人的健康成长。

　　德国、日本的民事诉讼法以及我国台湾地区的“法律”，一方面，对一般诉的变更与合并加以限制，另一方面，针对婚姻诉讼诉的变更与合并作出特别规定。这些做法值得我们借鉴。

　　二、婚姻诉讼诉的变更与合并的特殊性

　　民事诉讼诉中的变更有狭义和广义之分。前者仅指以新的诉讼标的替换原来的诉讼标的，后者还包括追加变更，即维持原来的诉讼标的而另外增加诉讼标的，这样就会因诉讼标的的追加而形成诉的客观合并。诉的变更，除了要具备一般的诉讼要件外，还需具备一些特殊要件，主要有：（1）新诉不属其他法院专属管辖；（2）新诉与原诉均适用相同的诉讼程序；（3）在原诉言词辩论终结之前进行。此外，有的国家还规定，诉的变更还需征得被告同意，如德国民事诉讼法第263 条规定：“诉讼系属发生后，在被告同意或法院认为有助于诉讼时，准许为诉之变更。”而民事诉讼诉的合并可分为诉的主观合并和诉的客观合并，诉的主观合并是诉讼当事人的合并，是指在同一案件中原告或者被告为多数的情形。由于婚姻事件的当事人的特定性，诉的主观合并并不多见，所以本文仅就婚姻事件诉的客观合并加以探讨。诉的客观合并，是在同一诉讼程序中，原告对被告主张的两个以上诉讼标的的合并。诉的合并虽然可以提高诉讼效率、减轻当事人的诉讼负担，但如果适用不当，反而会造成法院审理混乱和诉讼迟延。因此，许多国家规定了诉的客观合并的要件。诉的客观合并一般应具备下列条件：（1）几个诉讼标的必须由同一原告向同一被告在同一诉讼程序中提出；（2）受诉法院至少对其中一个诉讼有管辖权，但若其他法院有专属管辖权的则不能合并；（3）合并的诉须适用相同的诉讼程序。如果是（诉讼系属后）因追加而发生的诉的客观合并，那么必须以不妨碍被告的防御和诉讼正常进行为必要条件。许多国家法律规定诉的追加必须经过被告的同意，旨在合理保护被告。同时，如果法院认为诉的追加阻碍诉讼程序的正常和顺利进行，可以不予准许。可见，在通常诉讼程序中，关于诉的变更与合并，一般都有一定的条件限制。

　　婚姻事件有关家庭安定，如果婚姻出现问题使家庭经常处在纠纷之中，不仅影响到未成年子女的健康成长，而且极有可能影响社会秩序。同一婚姻关系如果多次提起诉讼，此诉讼判决确定后，再提起彼诉讼，将会使有婚姻纷争的家庭经常处于不安定状态。若当事人分别起诉，法院分别裁判，则又有可能发生判决矛盾的情况。为了使当事人间与婚姻有关的诉讼能同时解决，各个国家或地区的法律就诉的合并、变更、追加或提起反诉设有特别规定，不受通常诉讼程序的拘束。如德国民事诉讼法第610 条第1 款规定：“同居之诉、离婚之诉和撤销婚姻之诉，可以彼此合并。”我国台湾地区“民事诉讼法”第572 条第一项规定：“婚姻无效或撤销婚姻与确认婚姻成立或不成立及离婚或夫妻同居之诉，得合并提起，或于第一审或第二审言词辩论终结前，为诉的变更、追加或提起反诉”。据此，只要是基于同一婚姻关系所发生的婚姻诉讼，均可以进行诉的变更、合并，并且不限于在第一审言词辩论终结前，尤其当第二审法院仍然为事实审时，为了使同一婚姻关系所产生的多项争执能在同一诉讼程序中一次判断，日本和我国台湾地区分别规定在第二审言词辩论终结前均可进行诉的变更、合并；婚姻事件进行诉的变更、合并，无需经过被告同意和法院准许，这也明显不同于一般诉的变更与合并。这些特点都是基于婚姻事件涉及社会公益，需要职权干预、限制处分权，一次性解决婚姻纠纷的需要。[2]

　　婚姻事件程序是典型的人事诉讼程序，是有别于通常诉讼程序和特别程序的诉讼程序。根据前文所讲的诉的客观合并的条件，应适用“通常诉讼程序的非婚姻事件与婚姻事件不得进行诉的合并”。但是，对于那些与婚姻事件具有牵连关系的非婚姻事件，例如子女监护人的确定，交付子女、探视子女或给付子女抚养费的请求，财产分割或返还财物请求，因婚姻事件的原因事实所产生的损害赔偿请求，等等，由于这些非婚姻事件与婚姻事件紧密相关，并且，常常以婚姻事件有无理由为前提要件，规定非婚姻事件与婚姻事件的合并审判，有利于防止裁判的矛盾；而且，当事人一般情况下都希望非婚姻事件与婚姻事件能够同时得到解决，因而规定非婚姻事件和婚姻事件的合并审判，在诉讼程序上较为便利，有利于减少当事人的讼累，达到诉讼经济之目的。[3]婚姻事件与有牵连关系的非婚姻事件的合并，大致有以下三种情形：其一，原告可以将婚姻事件与非婚姻事件合并提起，如德国民事诉讼法第610条、第623条规定了离婚事件与离婚后事件的合并。日本新人事诉讼法第17条规定，人事诉讼的诉讼请求和该请求的原因事实所发生的损害赔偿请求，不受民事诉讼法第136条规定的限制，可以一并提起。其二，在婚姻事件进行中，原告可以追加与之有牵连关系的非婚姻事件，被告亦可以就这些非婚姻事件向原告提出反诉。日本新人事诉讼法第32条规定，夫妻一方对另一方所提起的撤销婚姻或离婚之诉，根据申请，法院应对子女监护人的指定、其他有关子女监护的事项或有关财产分配事项作出判决。其三，婚姻事件处于诉讼系属时，当事人如提起上述非婚姻事件，应当向该婚姻事件所系属的法院提起；如果当事人向其他法院另行起诉时，该法院则应当将其移送给婚姻事件所系属的法院合并审判。如日本新人事诉讼法第8条规定，对因人事诉讼的原因事实而产生的损害赔偿请求已形成诉讼系属的第一审法院，认为适当时，根据当事人申请，可以将该损害赔偿请求诉讼移送至人事诉讼系属的家庭法院。此时，受移送的家庭法院可以将该损害赔偿请求和人事诉讼自行审理并作出裁判。非婚姻事件于婚姻事件程序中合并提起或为诉的追加或提起反诉，出于审级利益的考虑